REGULAMENTO DISCIPLINAR DA PM/BM, RESPOSTA AS PROPOSIÇÕES DAS ASSOCIAÇÕES MILITARES

RESPOSTAS ÀS PROPOSIÇÕES DA UESPMA

Art. 8º, § 2º

§ 2º - Compete aos Chefes, Diretores e Comandantes fiscalizar os subordinados que apresentarem sinais exteriores de riqueza, incompatíveis com a remuneração do respectivo cargo, fazendo-os comprovar a origem de seus bens, mediante instauração de processo administrativo, observada a legislação específica.

A redação do texto em tela revela a preocupação da Administração Pública Militar com o princípio da moralidade e não ofende a Constituição Federal, visto que existe um parâmetro objetivo que é a exteriorização de riqueza incompatível com a remuneração do cargo. A título de exemplo: a princípio, não se pode admitir que um Oficial da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militar (Capitão) que receba aproximadamente 5.500,00 (cinco mil e quinhentos) reais, possa comprar, à vista, uma Ferrari, no valor de 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil) reais.

Acrescente-se, que o dia-a-dia tem revelado, que a declaração de bens, por si só, não impede a burla ao princípio da moralidade, pois quem recebe, exige, solicita ou aceita vantagem indevida não o declara formalmente para a Administração Pública.

Para que a Administração possa cumprir o conjunto de atividades que lhe são atribuídas, no intuito de satisfazer o interesse público, o ordenamento lhe confere algumas prerrogativas, que são denominadas de poderes administrativos. Segundo Meirelles (2004, p. 114, grifo do autor):

Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia.

Os poderes administrativos são inerentes à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, guardando-se a devida proporção, bem como os limites de suas competências, podendo ser usados, isolada ou cumulativamente, na busca do bem comum.

Portanto, o poder hierárquico visa ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno dessa ou daquela Instituição ou Corporação, quer seja entre órgãos da Administração Pública Direta ou de cada entidade da Administração Pública Indireta. É através da hierarquia que se impõe ao subordinado a estrita e pronta obediência às ordens e instruções legais de seus superiores hierárquicos, definindo-se, dessa forma, a responsabilidade de cada um.

 Por fim, o art 8º, § 2º do regulamento encontra solo fértil, também, em um dos efeitos específicos da hierarquia que é a fiscalização das atividades desempenhadas por agentes de plano hierárquico inferior para a verificação de sua conduta não somente em relação às normas legais e regulamentares, como ainda no que disser respeito às diretrizes fixadas por agentes superiores, de modo a resguardar a probidade administrativa de seus agentes.

Art. 18, § 5º

§ 5º. A aplicação das sanções disciplinares previstas neste regulamento independe do resultado de eventual ação penal.

Acatando a sugestão da UESPMA, a Comissão do Regulamento Disciplinar resolveu alterar a redação do § 5º, do art. 18, no intuito de aclarar a interpretação do referido texto. Segue nova redação:

“As esferas administrativa, penal e cível são independentes entre si, tendo em vista seu caráter distintivo, não precisando a Administração Pública Militar aguardar o desfecho na esfera penal ou cível, para promover a apuração e a responsabilidade na esfera administrativa”.

Art. 19, § 1º, item 16

16 - frequentar ou fazer parte de sindicatos, associações profissionais com caráter de sindicato, ou de associações cujos estatutos não estejam de conformidade com a lei;

Acatando a sugestão da UESPMA, a Comissão do Regulamento Disciplinar resolveu alterar a redação do item 16, do § 1º, do art. 19, no intuito de adequar o referido texto à Constituição Federal. Segue nova redação:

“frequentar ou fazer parte de sindicatos”

Art. 19, § 1º, item 18

18 - autorizar, promover ou participar de petições ou manifestações de caráter reivindicatório, de cunho político-partidário, religioso, de crítica ou de apoio a ato de superior, para tratar de assuntos de natureza militar, ressalvados os de natureza técnica ou científica havidos em razão do exercício da função militar;

Em nenhum momento o item 18, § 1º, do art. 19, objetiva cercear o direito de opinião e a liberdade de expressão dos profissionais de segurança pública, mas tão somente resguardar os assuntos de natureza militar, para os quais se faz necessária a autorização da autoridade competente, face aos princípios da hierarquia e disciplina.

Art. 19, § 2º, item 1

1 - apresentar comunicação disciplinar ou representação sem fundamento ou interpor recurso disciplinar sem observar as prescrições regulamentares.

Acatando a sugestão da UESPMA, a Comissão do Regulamento Disciplinar resolveu alterar a redação do item 1, do § 2º, do art. 19, no intuito de adequar o referido texto à Constituição Federal. Segue nova redação:

“apresentar comunicação disciplinar ou representação sem fundamento ou interpor recurso disciplinar redigido de forma desrespeitosa ou com comentários ou insinuações ofensivas”.

Art. 19, § 2º, item 12

12 - autorizar, promover ou executar manobras perigosas com viaturas, aeronaves, embarcações ou animais;

Deixar de acatar a sugestão da UESPMA, pois não se faz necessário especificar novas causas de justificação da conduta do militar que autoriza, promove ou executa manobras perigosas com viaturas, embarcações ou animais, uma vez que se encontram descritas no art. 49, do Regulamento, conforme se observa in verbis:

Art. 49 - Não haverá aplicação de sanção disciplinar quando for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificação:

I - motivo de força maior ou caso fortuito, plenamente comprovados;

II – em preservação da ordem pública ou do interesse coletivo;

III - legítima defesa própria ou de outrem;

IV - obediência à ordem superior, desde que a ordem recebida não seja manifestamente ilegal;

V - uso de força para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública ou manutenção da ordem e da disciplina.

Art. 19, § 3º, item 18

18 - discutir ou provocar discussão, por qualquer veículo de comunicação, sobre assuntos políticos, militares ou policiais, excetuando-se os de natureza exclusivamente técnica, quando devidamente autorizado;

Em nenhum momento o item 18, § 3º, do art. 19, objetiva cercear o direito de opinião e a liberdade de expressão dos profissionais de segurança pública, mas tão somente resguardar os assuntos de natureza militar, para os quais se faz necessária a autorização da autoridade competente, face aos princípios da hierarquia e disciplina.

No entanto, fazendo uma análise mais acurada do inciso supra, a Comissão do Regulamento Disciplinar resolveu ex oficio alterar a redação do item 18, § 3º, do art. 19, no intuito de adequar o referido texto à Constituição Federal. Segue nova redação:

“discutir ou provocar discussão, por qualquer veículo de comunicação, sobre assuntos político-partidários, militares ou policiais, excetuando-se os de natureza exclusivamente técnica, quando devidamente autorizado”.

Capítulo VI, art. 21, III e IV, seção IV e seção V

Art. 21- Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, as sanções disciplinares a que estão sujeitos os militares do Estado, em ordem de gravidade crescente, independentemente do posto, graduação ou função que ocupem, são:

I - advertência;

II - repreensão;

III - detenção;

IV - prisão;

V - reforma administrativa disciplinar;

VI - demissão;

O ordenamento jurídico confere prerrogativas à Administração, que são denominadas de poderes administrativos, para que ela possa cumprir as atividades que lhe são atribuídas. Como regra, a doutrina classifica os poderes administrativos de acordo com o interesse da coletividade, as exigências do serviço público e os objetivos a que se dirigem, podendo ser: poder vinculado ou discricionário, segundo a liberdade da Administração; poder hierárquico ou disciplinar, consoante visem ao ordenamento da Administração ou à punição administrativa; poder regulamentar, conforme sua finalidade normativa; e em poder de polícia, levando-se em conta os objetivos de contenção dos direitos individuais.

O legislador constituinte originário de 1988 foi enfático ao asseverar que os militares terão sua liberdade de locomoção cerceada nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, independentemente, de se encontrarem em flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente, não cabendo, inclusive, habeas corpus nos casos de punições disciplinares regulares, conforme inteligência do inciso LXI, do art. 5º, § 2º, do art. 142 e inciso LXVIII, do art. 5º, todos da Constituição Cidadã de 1988, in verbis:

“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

“não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”.

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. (grifo nosso).

         Deflui-se da conjugação dos artigos e inciso supra que a Administração Pública Militar tem o poder-dever de aplicar sanções disciplinares. Porém, o que a Administração não pode e nem deve é deixar de assegurar os princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório, devido processo legal, publicidade, dentre outros, insculpidos na Constituição Federal de 1988, não encontrando solo fértil a premissa de que para se garantir o princípio da hierarquia e da disciplina, seja necessário restringir-se o uso da ação constitucional do habeas corpus, mesmo quando decorrer de ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade militar.

Vale ressaltar que, com o advento da Constituição de 1934[1], a restrição ao cabimento do habeas corpus imposta pelo Governo Provisório de 1930, fora elevada ao status constitucional, porém, proibindo-se sua concessão somente nas transgressões disciplinares.

As Constituições brasileiras que se seguiram (1937[2], 1946[3] e 1967[4]) previam igualmente o habeas corpus como garantia constitucional, salvo, no que diz respeito, às transgressões disciplinares. A Emenda Constitucional de 1969 não introduziu alterações relevantes ao instituto. Nessa mesma esteira, embora já tivesse ocorrido a queda do regime militar, a Constituição Política Cidadã de 1988, repetiu a vedação do habeas corpus em se tratando de punição disciplinar[5].

É próprio dos Estados Democráticos de Direito o acesso à tutela jurisdicional, sem exclusão da apreciação do Poder Judiciário à lesão ou ameaça do direito, na conformidade do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, sendo toda ou qualquer restrição incompatível com o regime democrático e com a isonomia de tratamento dos cidadãos pelas autoridades públicas. Portanto, o militar não é obrigado, para recorrer ao Poder Judiciário, a exaurir as vias administrativas, e muito menos tem o dever de comunicar, previamente, a autoridade superior hierárquica.

Havendo restrição da liberdade de locomoção do militar, através de um ato administrativo eivado de vícios que o contaminem de ilegalidades, é admissível a ação constitucional do habeas corpus, pois a proibição do art. 142, § 2º, da Constituição Federal deve alcançar tão somente a análise da conveniência e da oportunidade, ou seja, o mérito propriamente dito da punição disciplinar.

É de evidência solar que, em momento algum, a possibilidade do administrador militar aplicar punições disciplinares, em especial àquelas que cerceiam o direito de locomoção, sem autorização judicial, representa a perda, por parte do militar, da sua condição de cidadão ou que seus direitos e garantias fundamentais assegurados pela Carta Magna perderam a sua eficácia.

O § 2º, do art. 12, do Regulamento Disciplinar do Exército, Decreto nº 4.346/2002, instituiu um tipo de prisão disciplinar denominada de pronta intervenção, conforme se observa in verbis:

Art. 12. Todo militar que tiver conhecimento de fato contrário à disciplina deverá participá-lo ao seu chefe imediato, por escrito.

[...]

§ 2º quando, para preservação da disciplinar e do decoro da Instituição, a ocorrência exigir pronta intervenção, mesmo sem possuir ascendência funcional sobre o transgressor, a autoridade militar de maior antiguidade que presenciar ou tiver conhecimento do fato deverá tomar providências imediatas e enérgicas, inclusive prendê-lo ‘em nome da autoridade competente’, dando ciência a esta, pelo meio mais rápido, da ocorrência e das providências em seu nome tomadas.

A Comissão do Regulamento Disciplinar entendeu que esse dispositivo, tenta ressuscitar a famigerada prisão para averiguação, que fora, sabiamente, abolida pelo constituinte originário de 1988[6]. Institui-se, dessa forma, nas Corporações Militares o processo administrativo militar com contraditório postergado, retardado, a posteriori ou procrastinado.

Resulta claro, que a prisão de pronta intervenção encontra-se em um verdadeiro descompasso com os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, motivo pelo qual a mesma não foi adotada pela Comissão do Regulamento Disciplinar.

A Comissão do Regulamento Disciplinar resolveu extirpar do novo Regulamento Disciplinar que será adotado no Estado do Maranhão a prisão (confinamento) por entender que a mesma não se adéqua ao Estado Democrático de Direito e aos Direitos Humanos, pois a ultima ratio no mundo jurídico é o Direito Penal e não o Direito Administrativo Militar.

Dessume-se, pelos resultados obtidos nos questionários aplicados que a tropa em sua esmagadora maioria (80%) é contra todo ou qualquer tipo de desconto em seus vencimentos, tendo, inclusive, alguns militares se manifestado no sentido de preferirem que seu direito de locomoção seja cerceado, a ver descontado em seu contracheque algum valor pecuniário.

Por fim, a tropa, praticamente, foi uníssona em admitir a possibilidade da conversão da punição disciplinar em serviço extraordinário, motivo pelo qual a Comissão do Regulamento Disciplinar inovou ao possibilitar tal conversão.

Com fulcro nas razões supra alinhadas, a Comissão do Regulamento Disciplinar, deixou de acatar a sugestão da UESPMA, no sentido de suprimir os incisos III e IV, do art. 21 e as seções IV e V, do Capítulo VI, permanecendo a prisão e a detenção disciplinar, com a ressalva de que não serão cumpridas no cárcere, mas no alojamento da respectiva Unidade.

Art. 28, II, e 29, II, “c” e “f”

Art. 28 - A reforma administrativa disciplinar poderá ser aplicada, mediante processo regular:

II - à praça que se tornar incompatível com a função militar, ou nociva à disciplina, e tenha sido julgada passível de reforma.

Art. 29 - A demissão será aplicada ao militar do Estado na seguinte forma:

II - à praça quando:

c) tiver procedido incorretamente no desempenho do cargo, tido conduta irregular ou praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor policial-militar ou o decoro da classe, comprovado mediante processo regular;

f) considerada desertora e capturada ou apresentada, tendo sido submetida a exame de saúde, for julgada incapaz definitivamente para o serviço militar estadual.

Ressalte-se que a teoria da tipicidade, estudada normalmente pela doutrina penalista, é considerada um corolário e uma garantia da legalidade. Pode ser definida como a qualidade da norma de estabelecer, previamente, a conduta taxativa a respeito do qual se atribuirá uma determinada sanção, de maneira a permitir ao transgressor saber a consequência de seu comportamento. Contudo, tal e qual na legalidade, a tipicidade penal não se equipara à tipicidade das infrações administrativas.

A tipicidade penal possui base constitucional no artigo 5º, XXXIX, da CF, in verbis: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Evidencia-se que a norma em tela nada menciona a respeito de sanções administrativas disciplinares. A norma trata somente de crime (ilícito penal) e pena (sanção penal).

A esse respeito, assevera Hely Lopes Meirelles (2011) que não se aplica no poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal Comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina e opere. Segundo o mestre e saudoso Hely, esse princípio não vigora em matéria disciplinar, motivo pela qual o administrador – no seu prudente critério, tendo em vista os deveres do infrator em relação ao serviço e verificando a falta – aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.

Corroborando com esse mesmo entendimento, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, p. 501) conclui que:

Não se pode aplicar sanção aos particulares, em geral, sem previsão legal; ao contrário, independem dela as impostas aos servidores públicos, sejam agentes públicos integrados na organização administrativa, sejam particulares colaborando com a Administração Pública, nos termos legais, como delegados ou prestacionistas de serviço.

Ainda sobre o assunto, Marcelo Caetano (1989, p. 395) assim pontifica:

Enquanto o ilícito criminal se traduz na formulação exata e precisa da conduta proibida, originando tipos legais de infração fora de cujo esquema não é admissível a punibilidade, é disciplinarmente ilícita qualquer conduta do agente que transgrida a concepção dos deveres funcionais válida para as circunstâncias concretas da sua posição e atuação. Pode normalmente ser qualificada como infração disciplinar qualquer conduta de um agente que caiba na definição legal: a infração disciplinar é atípica. Só em certos casos a lei define as condições de existência da infração, criando então um tipo.

Não obstante as referidas considerações, não seria adequada a existência de absoluta atipicidade em matéria administrativa em decorrência do novo modelo estatal inaugurado com a Constituição de 1988. Admite-se, isso sim, um “abrandamento” do tipo administrativo em razão da natureza do vínculo que une a Administração Pública ao militar.

Portanto, verifica-se que, no regime de sujeição especial, a tipicidade administrativa opera de modo peculiar. Nesse regime, haverá um espaço maior para se estipularem os atos ilícitos, como bem adverte Daniel Ferreira (2001, p. 96):

Conquanto no regime de sujeição geral exige-se lei formal estipulando as infrações e cominando as respectivas sanções, não nos parece que tamanho rigor seja de se exigir para a imposição de sanções decorrentes de um peculiar regime de sujeição. Em ambos, entretanto, sempre haveria a imprescindibilidade de lei para estipulação de infrações e das respectivas sanções. No caso de haver um especial liame firmado com o particular a obrigatoriedade reportar-se-ia apenas a uma lei autorizando referida possibilidade, e não necessariamente a uma tipificação legal.

Nesse mesmo sentido, Heraldo Garcia Vitta (2003) reconhece um abrandamento no tipo administrativo na relação especial de sujeição, com a utilização de conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais, desde que observados alguns limites, a fim de adequar o interesse público à liberdade dos indivíduos.

Conclui-se, portanto, que a tipicidade da transgressão e da punição militar comporta legítima outorga legislativa, explícita ou implícita, de certa parcela de discricionariedade, manifestada por conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais, conferindo amplos espaços à autoridade julgadora. Nessa medida, os regulamentos funcionam como atos integradores das “normas em branco”, permitindo a autoridade administrativa uma dinâmica própria (OSÓRIO, 2000).

Dessume-se, portanto, que no âmbito da relação de especial sujeição estatal em que se encontram os militares, admite-se uma tipicidade proibitiva mais ampla e genérica para a transgressão e a punição disciplinar. O erro é tratado com maior rigor, os princípios são aplicados de forma mitigada, sem que isso implique violação ao seu núcleo básico.

No que diz respeito ao art. 29, II, “f”, fazendo uma análise mais acurada, a Comissão do Regulamento Disciplinar, com base no § 1º, do art. 457, CPPM, resolveu alterar a redação da referida alínea, no intuito de adequar o referido texto às exigências legais. Segue nova redação:

“considerada desertora e capturada ou apresentada, quando sem estabilidade, tendo sido submetida a exame de saúde, for julgada incapaz definitivamente para o serviço militar estadual”.

Art. 25, § 4º

Art. 25 - A pedido do transgressor, o cumprimento da sanção de detenção disciplinar poderá, a juízo devidamente motivado da autoridade que aplicou a punição, ser convertido em prestação de serviço extraordinário, desde que não implique prejuízo para a manutenção da hierarquia e da disciplina.

§ 4º - O pedido de conversão elide o pedido de reconsideração de ato.

A principal finalidade do § 4º, do art. 25 é dar maior celeridade a apuração e aplicação das punições disciplinares, sendo de fundamental importância no âmbito militar, face aos princípios da hierarquia e disciplinar, a proximidade da transgressão disciplinar e da punição administrativa a ser imposta.

Ressalte-se que o pedido de conversão não é uma obrigação do militar transgressor, mas um ônus. Logo, o seu adimplemento é facultativo, de modo que o seu não cumprimento não significa atuação contrária ao direito. Porém, o militar deverá arcar com o prejuízo de sua inação ou deixará de obter vantagem que adviria de sua atuação.

Logo, é de evidência solar que tal dispositivo não avilta em nenhum momento direito de defesa do militar, motivo pelo qual a Comissão do Regulamento Disciplinar entende que o dispositivo deve permanecer em sua integralidade.

Seção I do Capítulo VIII

A sistematização topográfica de todo o Anteprojeto do Regulamento Disciplinar do Militares Estaduais ainda vai passar por uma melhor sistematização, tão logo termine essa fase de proposições, pois terão que ser alterados, inevitavelmente, os números dos artigos, incisos, alíneas, dentre outros.

Art. 63, III e 66

Art. 63 - As autoridades competentes para aplicar sanção disciplinar quando tiverem conhecimento, por via recursal ou de ofício, da possível existência de irregularidade ou ilegalidade na aplicação da sanção imposta por elas ou pelas autoridades subordinadas, podem praticar um dos seguintes atos:

I - retificação;

II - atenuação;

III - agravação;

IV – cancelamento;

V - anulação.

Art. 66 - Agravação é a ampliação do número dos dias propostos para uma sanção disciplinar ou a aplicação de sanção mais rigorosa, se assim o exigir o interesse da disciplina e a ação educativa sobre o militar do Estado.

O regime disciplinar dos servidores públicos militares encerra a previsão de tipos disciplinares abertos, sendo assim compreendidos aqueles que não descrevem detalhadamente a conduta delitiva. No entanto, a inexistência de tipos fechados e enumerados taxativamente, nos moldes do Direito Penal, não significa e não constitui endosso para o arbítrio estatal na punição dos militares.

Os tipos disciplinares considerados abertos devem ser classificados como conceitos jurídicos indeterminados. Isso porque encerram conceitos vagos ou imprecisos, mas que não são preenchidos ou solucionados por processos de escolha pautados por oportunidade e conveniência. São preenchidos por processos de interpretação e pelas circunstâncias do caso concreto.

Corroborando com o pensamento suso transcrito o Tribunal da Cidadania (STJ) classificou, expressamente, os tipos disciplinares como conceitos jurídicos indeterminados, conforme se pode observar no acórdão proferido no EDcl no MS n.º 12.689, Terceira Seção, Relator Ministro Felix Fischer, DJE de 18/03/2008.

Ressalte-se que somente ocorrerá a agravação da punição disciplinar, pela autoridade administrativa competente e dentro dos limites impostos no regulamento, se assim o exigir o interesse da disciplina e a ação educativa sobre o militar do Estado. Portanto, não se vislumbra no dispositivo em questão nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Capítulo XIII

As normas administrativas relativas ao processo disciplinar serão devidamente regulamentadas através de instruções gerais, pelo Comandante Geral da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, dentro das suas respectivas atribuições, mediante Portaria, para a elaboração de Conselho de Justificação, Conselho de Disciplina, Sindicância, Comunicação Disciplinar, Inquérito e Investigação Preliminar, necessárias à interpretação, orientação e fiel aplicação do disposto neste Regulamento.

Art. 74, parágrafo único

Art. 74 - O militar do Estado submetido a processo regular deverá, quando houver possibilidade de prejuízo para a hierarquia, disciplina ou para a apuração do fato, ser afastado das suas funções ou designado para o exercício de outras funções, podendo ainda a autoridade instauradora proibir-lhe o uso do uniforme e o porte de arma, como medida cautelar, enquanto perdurar o processo.

Parágrafo único - Não impede a instauração de novo processo regular, caso surjam novos fatos ou evidências posteriormente à conclusão dos trabalhos na instância administrativa nas hipóteses de a absolvição, administrativa ou judicial, do militar do Estado em razão de:

I - não haver prova da existência do fato e ou da autoria;

II - falta de prova de ter o acusado concorrido para a transgressão;

III - não existir prova suficiente para a condenação.

Deixar de acatar a sugestão da UESPMA, já que a Administração Pública é regida pelo princípio da autotutela e da oficiosidade, podendo impulsionar, de offício, o que for de seu interesse, encontrando restrições apenas quando for provada a inexistência do fato ou a negativa de autoria, que obrigatoriamente irão refletir na Administração Pública, bem como em razão da prescrição do fato objeto da apuração, já que o direito de punir do Estado não mais subsiste.

O Pretório Excelso já se manifestou a esse respeito, senão vejamos:

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA - SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA - AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO. Estando a sentença penal absolutória calcada na insuficiência de provas para chegar-se à condenação, não há como fazê-la repercutir no processo administrativo, isso a teor do disposto nos artigos 1.525 do Código Civil, 65 e 66 do Código de Processo Penal e 121 a 126 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990." (MS 22.796/SP. Relator Min. MARCO AURÉLIO. Tribunal Pleno, julg. 15.10.1998, DJ de 12.2.1999, p. 2). (grifo nosso).

Nesse mesmo sentido, o Tribunal da Cidadania já se posicionou, conforme se observa na transcrição das Ementas, in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DEMISSÃO. REINTEGRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A demissão de servidor público – ato de efeito concreto modificador de sua situação jurídica perante a Administração – é o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para postular sua reintegração ao cargo.

2. As esferas criminal e administrativa são independentes, estando a Administração vinculada apenas à decisão do Juízo criminal que negar a existência ou a autoria do crime.

3. Agravo regimental improvido. (AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0141194-3 - T5 - QUINTA TURMA - DJe 15/03/2010). (grifo nosso).

[...] Contudo, a sentença criminal de absolvição por ausência de provas suficientes de autoria, tal como no caso, não vincula a esfera cível ou a administrativa, pois somente repercute nas outras esferas quando a instância penal é taxativa em declarar que o réu não foi o autor do crime ou que o fato não existiu. Isso é uma diferenciação estabelecida pela doutrina e jurisprudência com lastro no art. 935 do CC/2002, que corresponde ao art. 1.525 do CC/1916 e no art. 66 do CPP. Anote-se que a revogada redação do inciso V do art. 386 do CPP englobava tanto a absolvição por prova da não autoria quanto a por ausência de provas suficientes a tal, o que foi modificado pela novel Lei n. 11.690/2008, que supriu a omissão legislativa e expressamente distinguiu as hipóteses. Assim, consubstancia erro de fato apto a rescindir o julgado a consideração do aresto rescindendo quanto a julgar procedente o pedido de reintegração do servidor pela absolvição criminal por inexistência de prova, quando o que realmente ocorreu foi sua absolvição por ausência de provas suficientes à sua condenação. Precedentes citados do STF: MS 22.796-SP, DJ 12/2/1999; MS 21.321-DF, DJ 18/9/1992; do STJ: REsp 476.665-SP, DJ 20/6/2005; RMS 30.590-RS, DJe 7/6/2010; RMS 19.493-MA, DJ 23/10/2006, e RMS 24.837-MG, DJe 9/8/2010. REsp 879.734-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/10/2010. (grifo nosso).

Resta claro que a independência entre as instâncias penal e administrativa não é absoluta, à medida que a Administração Pública submete-se à decisão do Juízo Criminal que negar a existência ou a autoria do crime. É lógico que não poderia ser diferente, sob pena de uma completa instabilidade das relações jurídicas.

Ressalte-se que tal instabilidade não ocorre quando a absolvição se dá por insuficiência de provas da autoria, já que as bases principiológicas do Direito Penal e do Direito Administrativo não se equivalem, assim como, o bem juridicamente tutelado por cada Ramo são distintos.

Deve-se, portanto, observar que se a sentença exarada no âmbito penal repercute no processo administrativo, a recíproca não é verdadeira. Porquanto a decisão prolatada pela autoridade julgadora competente, na esfera administrativa, conclui uma fase meramente administrativa, sempre passível de ser apreciada pelo Estado-juiz.

Logo, preservando-se o princípio da incomunicabilidade das instâncias e o princípio da presunção da veracidade dos atos administrativos, tem-se que a sentença penal absolutória repercutirá obrigatoriamente no âmbito da infração administrativa castrense somente quando a decisão judicial absolver o réu por inexistência do fato ou negativa de autoria, não havendo que se falar em repercussão quando a absolvição for por insuficiência de provas da autoria.

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[1] A Constituição de 1934, em seu art. 113, nº 23 preceituava que: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus”. (CUNHA; SILVA, 1990, p. 45).

[2] A Constituição de 1937, em seu art. 122, nº 16, com uma pequena mudança terminológica do termo transgressão para punição disciplinar, afirmava que: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir; salvo nos casos de punição disciplinar”. (PORTO, 2001, p. 101).

[3] A garantia constitucional do habeas corpus, na Constituição de 1946, era prevista no art. 141, § 23, que dizia: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus”. (BALEEIRO; LIMA SOBRINHO, p. 2001, p. 101).

[4] O art. 153, § 20, da Constituição de 1967 asseverava que: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas corpus”. (CAVALCANTI; BRITO; BALEEIRO, 2001, p. 163).

[5] O art. 142, § 2º, da Constituição Federal de 1988, dispõe que: “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”. (ANGHER, 2011, p. 59).

[6] A prisão para averiguação constitui constrangimento ilegal ao direito de locomoção do cidadão. Nesse sentido, vide RCHC 301383, do Distrito Federal, Turma Criminal, Rel. Dirceu de Faria, julgamento em 07.04.1983, DJU 05.05.1983.